En esta segunda columna publicada por la revista The Legal Legal Reviews a fines de noviembre de este año, el socio de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Fernando Landeros, se refiere en esta oportunidad a las razones que explican una problemática común en el caso de arbitrajes de construcción: ¿por qué dos informes de expertos pueden llegar a conclusiones diferentes habiendo analizado el mismo problema?

Como siempre ocurre frente a fenómenos complejos, Fernando Landeros afirma que las explicaciones «pueden ser variadas y dependerán de cada caso; por eso, a continuación, comentaremos algunas situaciones a tener presentes, en especial por quiénes están llamados a impartir justicia en materia de juicios o arbitrajes».

En este sentido, y partiendo de la base de que todo informe técnico debe responder a principios de objetividad, imparcialidad, independencia y veracidad, y asumiendo que dichas condiciones se cumplen, las diferencias entre dos informes de expertos se pueden explicar a partir de cuatro elementos principales.

 

Expert reports: ¿cómo dos informes técnicos de parte pueden llegar a conclusiones diferentes –e incluso opuestas– habiendo analizado el mismo caso? (2/6)

Por: Fernando Landeros, socio de WAGEMANN Abogados & Ingenieros

 

Tal como hemos señalado en la columna anterior, el Informe Pericial decretado por el tribunal, así como también el Informe de Experto de parte son piezas relevantes en el arbitraje y juicios de construcción, atendida la naturaleza técnica de las disputas.

Si un informe técnico es, en esencia, un trabajo de orden científico, ¿cómo se explica entonces que, habiendo analizado la misma controversia, dos informes técnicos de parte (Expert Witness Report) lleguen a conclusiones diferentes e incluso opuestas?

Esta situación, que podría creerse inusual, es más común de lo que parece y agrega mayor complejidad a la hora de resolver las disputas.

Para hacer frente a esto, se han desarrollado distintas herramientas procesales, a veces propuestas por el tribunal, en otras por las partes, y que tienen por objetivo confrontar dos posiciones técnicas a fin de que el tribunal pueda extraer los elementos necesarios para la formación de su propia convicción.

Dentro de estas herramientas se encuentran, además de las habituales declaraciones testimoniales, careo cruzado de peritos o hot tubbing; cónclaves de trabajo conjunto entre los expertos opuestos, cuyo objetivo es identificar aquellos aspectos en que los expertos coinciden y aquellos en los que difieren; o incluso, desarrollo de informes conjuntos a fin de que los expertos opuestos puedan moderar sus posiciones alcanzando posiciones comunes entre ellos.

Más allá de la efectividad de estas herramientas procesales, las cuales tendrán un mayor o menos uso dependiendo del contexto y sofisticación del procedimiento, a efectos de esta columna, nos resulta interesante abordar la pregunta inicialmente planteada a partir de cuatro elementos esenciales.

1. Definición del alcance

El alcance de un informe técnico es un asunto sustantivo y define cuál es el ámbito de acción del estudio que se ha encomendado. En consecuencia, dos informes técnicos podrán llegar a conclusiones diferentes si sus alcances son distintos.

A modo de ejemplo: un alcance podría ser determinar el precio de una determinada obra adicional conforme los precios unitarios pactados en el contrato. Mientras que otro informe podría tener por alcance determinar el gasto real incurrido en la ejecución de la misma obra adicional. Dado que las preguntas y alcances definidos son distintos, ambos informes probablemente llegarán a conclusiones distintas. Lo importante es reconocer que los resultados de ambos informes no son comparables puesto que responden a preguntas distintas.

Resulta recomendable entonces que todo informe técnico comience con una definición clara de su alcance y de la pregunta técnica que pretende resolver.

2. Antecedentes utilizados

Los antecedentes utilizados resultan ser también un asunto de atención, puesto que la ausencia o presencia de determinada información podría modificar las conclusiones de un informe técnico. En consecuencia, dos informes técnicos podrán llegar a conclusiones diferentes si la información que utilizan es distinta.

Cuando estamos frente a informes de experto de parte, en la mayoría de los casos, la información que analizará el experto será provista por la misma parte interesada, siendo esta información la que sustentará el análisis y las conclusiones del experto. Esto en atención también de que, normalmente, el experto de parte no es testigo presencial de los hechos que analiza y, por tanto, la única forma que tiene de conocer del problema es a través de la información disponible.

Resulta recomendable entonces que todo informe técnico detalle la información que utilizó para su análisis y las partes se pregunten si dichas conclusiones habrían cambiado de tener otra información a la vista. 

3. Metodología empleada

Probablemente, las diferencias metodológicas entre expertos sea el asunto más complejo de entender por los tribunales, puesto que se trata de asuntos de alta complejidad técnica. En efecto, aunque dos informes técnicos tengan el mismo alcance y utilicen la misma información, podrá llegar a conclusiones diferentes si es que utilizan también metodologías distintas.

Esto es particularmente crítico en materia de delay análisis, cuando la pregunta a resolver es quién es responsable del retraso que experimentó la ejecución del proyecto. En este campo, la industria ha desarrollado distintas formas técnicas de resolver la pregunta de los retrasos, dependiendo del momento en que se encuentra la obra, el tipo y calidad de información disponible entre otros.

En esta materia es vital comprender si el problema a resolver requiere de una mirada retrospectiva, es decir, mirar hacia atrás sobre hechos ya ocurridos; o bien, una mirada prospectiva, si lo que se requiere es estimar o planificar hacia el futuro los retrasos que provocaran determinados hechos. La experiencia muestra que no da lo mismo la elección de la metodología de análisis y muchas veces resulta ser el principal asunto a tener presente.

Resulta recomendable entonces que todo informe técnico explique qué metodología está utilizando, los motivos para su elección y si dicho método está reconocido en el medio. 

4. Premisas jurídicas o Teoría del caso

Finalmente, existe otra razón por la cual dos informes técnicos podrían llegar a conclusiones distintas a pesar que coincidir en los tres puntos anteriores. Esto se relaciona con las premisas jurídicas o la “teoría del caso” que el informe técnico de parte busca respaldar.

Si bien los informes técnicos no están llamados a realizar análisis jurídicos o legales, es innegable que dicha dimensión tiene un efecto en las conclusiones o análisis que los expertos realizan.

Frente a un determinado evento o situación, es posible tener más de una interpretación jurídica o legal respecto de los derechos que parte tendrá, cuestión que puede modelar las conclusiones de un peritaje técnico en una forma u otra.

Aquí el asunto es más delicado, puesto que no es un aporte que el informe técnico se refiera o analice cuestiones de carácter jurídico o legal, pero sí asumirá ciertos supuestos en relación a ellos. Estos supuestos serán punto de partida de muchos análisis y podrán ser supuestos entregados por la propia parte que encarga el informe.

Lo relevante del asunto es identificar dichos supuestos y preguntarse si las conclusiones del informe podrían cambiar si es que se modifican también dichos supuestos.

Ejemplos de esto abundan, sólo por mencionar algunos: (i) caducidades de derechos a consecuencia de plazos o procedimientos contractuales no cumplidos; (ii) existencia de acuerdos alcanzados por las partes cuando quién tomó dichos acuerdos no fueron los representantes de las partes; (iii) riesgos contractuales; (iv) interpretación de renuncias; (v) cuantificación de daños por medio de fijación de precios sobre reglas que no están en el contrato, entre muchos otras.

Resulta recomendable entonces que todo informe técnico identifique los supuestos jurídicos o legales que está empleado en su análisis y que corresponden a un esqueleto específico de decisión que se ha adoptado, en la mayoría de los casos, conforme la teoría del caso que busca respaldar.

Para revisar la versión publicada de la columna, haga click en el siguiente enlace:  The Legal Industry Reviews, Chile Vol14, November 2022