Santiago, Chile.- Elina Mereminskaya y Fernando Landeros, socios de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, participaron en el webinar “Manejo de la prueba en el arbitraje en construcción”, organizado el miércoles 10 de junio 2020 por el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago) y el Women Way in Arbitration Latam (WWA).

Moderado por la abogada y Consejera del CAM Santiago Elina Mereminskaya, el encuentro contó con la participación de la Directora Ejecutiva del CAM y miembro del Comité Ejecutivo de WWA Latam, Macarena Letelier; la cofundadora de WWA Latam, María Inés Corrá; el socio de WAGEMANN, Fernando Landeros, los árbitros del CAM Santiago, Mónica van der Schraft y Cristián Conejero, y la abogada y árbitro brasileña Eliana Baraldi.

Los panelistas abordaron el tema en tres partes: primero, la etapa previa a la presentación de la demanda, donde se discutieron asuntos como la evaluación del potencial de las reclamaciones y la decisión de contar o no con peritos; segundo, la presentación de la demanda y de la prueba, punto en que se debatieron aspectos relacionados con el rol de los peritos, prácticas eficientes para introducir las pruebas técnicas y el caso de tribunales poco especialistas en construcción; y tercero, la prueba de impacto y daños, capítulo en que se repasaron materias específicas como, por ejemplo, la improductividad.

Más mujeres en arbitraje

Posterior al encuentro, Elina Mereminskaya destacó la alianza entre el CAM Santiago y Women Way in Arbitration, subrayando que “las organizaciones que promueven la participación femenina en los arbitrajes han hecho un tremendo trabajo para hacer visible los perjuicios de género, con el fin de poder enfrentarlo y aumentar la inclusión de las mujeres como lead counsel o como árbitros”.

En este sentido, señaló que “sobre la base de esta labor previa, es importante elevar la visibilidad de las abogadas que ya han logrado una relevante carrera, como son las expositoras del webinar. También aprecio que haya sido un panel inclusivo –agregó–, con participación de excelentes colegas hombres. Finalmente, se trata de hacer desaparecer la división de género que aún existe en el mundo profesional, incluyendo ciertamente al rubro de la ingeniería y construcción”.

Cabe mencionar que la idea de incorporar mujeres al cuerpo arbitral del CAM surgió en el marco del Congreso Women in Arbitration, organizado en enero 2019 por el Instituto Peruano de Arbitraje, al que asistieron 50 abogadas especializadas en arbitraje de América Latina, Europa y Estados Unidos, entre ellas Elina Mereminskaya y Macarena Letelier en representación de Chile.

Tres meses después, el CAM Santiago concretaría una modernización histórica para la entidad, al designar en abril a 26 abogadas como integrantes de la nómina arbitral, aumentando la participación femenina de un 7% a un 20%. Al inédito juramento asistirían, incluso, la ex Ministra de la Mujer y Equidad de Género, Carolina Cuevas, y el ex subsecretario de Justicia, Juan José Ossa.

A propósito del Congreso llevado a cabo en Lima, así como respecto de la participación de mujeres en arbitraje, Mereminskaya publicó, durante el primer semestre de 2019, dos interesantes columnas de opinión; una en Idealex.Press y otra en el Arbitration Journal de la Russian Arbitration Association, ambas disponibles para su revisión haciendo click en los hipervínculos.

El manejo de la prueba en el arbitraje en construcción

A raíz de su experiencia como perito en arbitrajes en construcción, Fernando Landeros contribuyó a la discusión del panel de expertos a partir de importantes consideraciones técnicas.

Previo a la presentación de la demanda, Landeros planteó que existe un asunto clave para el éxito del caso y para resguardar los intereses de la empresa afectada: “en la etapa inicial, es conveniente que la teoría jurídica del caso que prepara el abogado vaya de la mano del respaldo técnico preparado por el técnico. Los casos exitosos son aquellos en que el abogado litigante, previo a la presentación del caso, participa con el equipo técnico en el levantamiento de los antecedentes y cuantificación de daños”, dijo.

Respecto del momento en que la demanda y la prueba son presentadas, Landeros se refirió al límite que existe entre emitir un pronunciamiento técnico-contractual y exceder las limitaciones de un dictamen técnico. En este sentido, explicó que “los arbitrajes son discusiones con una base técnica muy potente, por lo que el rol de un perito técnico debiera limitarse a dos cosas: constatar hechos y medir los efectos que estos hechos producen en términos de plazos y costos”.

En cuanto a la etapa relacionada con la prueba de impacto y daños, el especialista en peritajes abordó el concepto de improductividad como causal de indemnización, asegurando que “ésta es frecuente ya que es un daño que a menudo experimentan las empresas, y que tiene que ver con la pérdida de eficiencia de los recursos directos (maquinaria y trabajadores). Generalmente, este conflicto se presenta en contratos de suma alzada y de serie de precios unitarios”.

Sobre esta materia, el socio de WAGEMANN puntualizó que “la dificultad se da cuando este problema lo llevas a un arbitraje y lo expones al máximo estándar probatorio exigido”. Al respecto, reconoció que se requiere de mucha información contemporánea y real del proyecto, la que a veces no existe en su totalidad. Por eso, para resolver la problemática hay dos grandes referencias internacionales: el protocolo del delay and disruption de la Sociedad del Derecho de la Construcción del Reino Unido y aquél de la Asociación Americana de Costos (AACE)”.

Landeros aclaró que “ambos estándares ofrecen tips para resolver y abordar estas diferencias en materia de pérdida de productividad” y que “el mejor escenario es poder acreditar el daño real asociado a la pérdida de productividad sobre la base de información específica del proyecto, lo que supone un gran desafío, ya que muchos proyectos no documentan aspectos tales como el uso de recursos de maquinaria y mano de obra. Para determinar si un evento específico genera un cierto daño –recomendó–, se debe contar con mucha información que no siempre se tiene. Por eso, lo recomendable es que las obras generen la mayor cantidad de información documental posible”.