Santiago, Chile. – El miércoles 26 de enero, la Revista Industria Legal publicó su primer número del año 2022, donde aparece la tercera contribución editorial de WAGEMANN Abogados & Ingenieros (WYCIA) a cargo del sector «Infraestructura y proyectos» del país.

En esta oportunidad, la cobertura de la industria realizada por la oficina incluye una columna desarrollada por Álvaro Jara, abogado del equipo jurídico de WYCIA, en torno a los incumplimientos deliberados por parte de mandantes frente a contratistas y sobre cómo dicha transgresión –fruto en general de su posición dominante–, rompe con la confianza que el contratista ha depositado en éste y, al mismo tiempo, con aquella buena fe y confianza general que existe –o debiese existir– entre los actores de la industria de la construcción.

Columna: «Incumplimiento deliberado del mandante frente al contratista: un golpe a la confianza»

En general, la posición dominante del mandante, sea éste un ente privado o el Estado, viene dada por su gran tamaño y poderío económico, del que carece el contratista. Ese poder les permite a mandantes incumplir deliberadamente el contrato cuando les resulta conveniente, por ejemplo, entregando ingeniería incompleta, retrasando los pagos y/o negándose a formalizar los adicionales. Al mismo tiempo, frente a un eventual incumplimiento deliberado del contratista, el mandante se encuentra asegurado con boletas de garantía y retenciones en su poder.

Cuando contratamos con otro, lo hacemos porque ese otro va a cumplir con nuestras expectativas. En otras palabras, la relación contractual se deriva de la confianza depositada en otro.

En el plano de la teoría contractual, la confianza es un bien jurídico que se encuentra cautelado por la buena fe. Romper con la confianza depositada en otro, que deriva en una relación contractual, corrompe esta esperanza o fe transformadas en un bien jurídico tutelado por la ley. Lo grave es incumplir pudiendo haber cumplido.

Es discutible si en ciertos contratos de construcción entre privados, las partes se encuentran efectivamente en un plano de igualdad o, por el contrario, tanto dicha igualdad como la libertad contractual desaparecen. En contratos con el sector público, esto último es un hecho.

Bajo este escenario, el mandante predispone íntegramente las cláusulas o el contenido del contrato, mientras que el contratista sólo se adhiere a ese contenido pre-establecido unilateralmente.

Aún cuando el contratista elabora una oferta -la que luego es aceptada por el mandante formando el consentimiento-, éste tiene poco margen para alterar los términos originales de la licitación. Ante una real posición dominante del mandante, el contratista aun así deposita su confianza en el primero.

El incumplimiento deliberado del mandante rompe con la confianza que el contratista ha depositado en él y, al mismo tiempo, con aquella confianza general que existe entre los actores de la industria de la construcción, sector de constante intercambio y cooperación, alterando las condiciones de contratación y el funcionamiento del mercado.

Algunos contratistas podrán hacer frente a los incumplimientos del mandante, soportar pérdidas y recurrir a un tribunal para resarcirse de los perjuicios. Otros contratistas, en tanto, no serán capaces de proteger sus derechos, lo que los va obligar a despedirse del mercado.

A nivel ético, el llamado a los mandantes es abstenerse de los incumplimientos deliberados. A nivel jurídico, se requieren mecanismos eficaces que permitan a los contratistas proteger sus derechos.    

Para descargar la edición n° 9 de la Revista Industria Legal, haga click en el siguiente enlace: Industria Legal, CL, Vol 9, Ene. 2022