Santiago, Chile. – El miércoles 27 de julio, la Revista Industria Legal publicó su Volumen n° 12, el cuarto ejemplar de 2022, donde aparece la sexta contribución editorial de WAGEMANN Abogados & Ingenieros (WYCIA) a cargo del análisis y cobertura jurídica del sector «Infraestructura y proyectos» del país.

Así como en las cinco publicaciones anteriores, desde julio de 2021 a la fecha, la contribución de la oficina en esta edición incluye una columna desarrollada por uno de sus abogados, en esta oportunidad del abogado Álvaro Jara Burotto, titulada El regreso del «Estado (Social)» y el sistema de concesiones de obras públicas.

En ella, el abogado experto de derecho de la construcción plantea cuán absoluta sería la intervención del Estado, al que la propuesta de Carta Fundamental le reconoce la iniciativa para desarrollar actividades económicas, al extremo de desterrar por completo (o no) la participación de los privados, en este caso en materia de concesiones de obra pública.

El regreso del «Estado (Social)» y el sistema de concesiones de obras públicas

Por: Álvaro Jara Burotto

Nos encontramos ad portas de establecer -o no- una nueva Constitución para nuestro país. La propuesta señala, en su artículo primero, que Chile es un Estado Social. Este sistema tendría como objetivo propiciar o generar, a través de las políticas públicas impulsadas por el Estado, un mayor bienestar social. Para alcanzar dicho objetivo, la propuesta de Carta Fundamental reconoce al Estado la iniciativa para desarrollar actividades económicas (artículo 182 N°2). Al respecto, cabe preguntarse si esta intervención del Estado sería absoluta, al extremo de desterrar por completo la iniciativa o participación de los privados.

Antes de intentar responder la pregunta, debemos recordar que, de conformidad a la Constitución de 1980, el Estado, dentro de sus funciones, tiene el deber de servir a la sociedad. El artículo primero inciso 4 establece que “el Estado está al servicio de la persona humana…”, norma que contiene el denominado principio jurídico de “servicialidad del Estado”.

Este mandato constitucional exigiría una cierta actividad estatal permanente, sin preguntarse cuándo es necesario que el Estado intervenga. Ahora bien; el hecho de que el Estado esté al servicio de la persona humana, no necesariamente implica que toda necesidad deba ser satisfecha directamente por el ente estatal.

En este sentido, el principio de “servicialidad del Estado” presenta importantes reflejos en los contratos de concesión de obra pública y sus respectivos objetivos. El Estado, al instituir un sistema de concesiones de obras públicas, cuyo propósito fue revertir el déficit de infraestructura y crear mejores condiciones sociales, instituyó un régimen legal capaz de asegurar y atraer al sector privado para participar en una alianza público-privada, cuyo norte fuese satisfacer las necesidades del país en pos de la sociedad y el desarrollo.

Para responder la pregunta, convengamos que un sistema de Estado Social implica una mayor participación del Estado (Gobierno), la que requerirá de un mayor gasto público y, por ende, de una mayor carga impositiva para recaudar mayores ingresos. No siempre el Estado podrá, atendida la escasez de recursos, satisfacer directamente todas las necesidades sociales, por lo que requerirá del apoyo de los privados. Y si bien la propuesta de Constitución pavimenta el camino para el “regreso del Estado (Social)”, ésta no excluiría la participación de los privados en la materia (discutible es el caso de la administración de las cárceles concesionadas) y, por tanto, eventualmente no destierra la participación de los privados que quieran contribuir a crear mejores condiciones sociales.